前言
USDT（Tether USD）是與美元掛鉤、有法定貨幣支持且保存在外匯儲備賬戶的虛擬貨幣。2014年11月下旬由Tether公司發(fā)行。截至2024年11月，流通市值約830億美元，是全球市值第三大加密貨幣。它最初基于比特幣區(qū)塊鏈的Omni Layer協(xié)議，后也在以太坊、波場等網(wǎng)絡(luò)以ERC - 20、TRC - 20等標(biāo)準(zhǔn)存在。 先說結(jié)論：我個人認(rèn)為買賣USDT不等于變相買賣外匯，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 至于為什么，且看下文～ 現(xiàn)金買賣USDT被定非法經(jīng)營 2023年12月16日，廣東省高院發(fā)布一則文章《這種差價，不能賺！》，這是一篇關(guān)于2022年已判決的刑事案件，文中重點強調(diào)，U商搬磚買賣USDT等同于買賣美元，屬于變相買賣外匯行為，數(shù)額一旦超過500萬，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 在此之前，幣圈對于虛擬貨幣交易之所以會構(gòu)成刑事犯罪的認(rèn)知，僅是交易中收到贓款，被推定主觀上明知，要么構(gòu)成幫信罪，要么構(gòu)成掩隱罪。（這里僅限于討論純U商所能構(gòu)成的罪名） 但是，前文提到的廣東省高院發(fā)布的案件結(jié)果打破了這個認(rèn)知。 該案發(fā)生在22年2月，A是U商，經(jīng)常向散戶收U，收來的U再現(xiàn)金出售給收購方，這一次和收購方C約好在廣東省中山市一手交錢，一手交U，因交易后會隨身攜帶大量現(xiàn)金，為此A還特意雇了保鏢B。A和客戶C按照當(dāng)天人民幣與美元的匯率兌換了約81.4萬個U，共計人民幣510萬。結(jié)果租車返程途中，A和B在檢查站被公安干警抓獲。 這是一個典型的U商線下面對面現(xiàn)金賣U的案件，整個交易沒有涉及贓款，也沒有換匯，只有買賣USDT的行為，就被判非法經(jīng)營罪，然而被告沒上訴，該判決已生效。 審理法院認(rèn)為，A和B利用買賣虛擬貨幣的形式變相買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，A屬于主犯，B作為保鏢全程參與，對此知情，屬于從犯。 最后，分別以非法經(jīng)營罪判決，A有期徒刑8個月，B有期徒刑6個月。并且對依法扣押的510萬人民幣依法沒收，李四的手機在交易虛擬貨幣中屬于作案工具，依法予以沒收。 該案原審法官認(rèn)為： 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，實施倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。 該案被告人A用現(xiàn)金以低于平臺的價格收購“幣圈”散戶的USDT，再按當(dāng)天美元匯率轉(zhuǎn)賣，賺取中間差價并從中獲利。根據(jù)A的供述，其為在前文中提到的“U商”，是指在虛擬貨幣交易市場中專門從事買賣USDT業(yè)務(wù)的人，這些人通過在不同平臺或用戶之間買賣USDT獲取差價利潤。為了收購USDT倒賣獲利，甚至向銀行貸款，貸款數(shù)額高達上百萬。這種大筆資金通過USDT兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內(nèi)市場上的唯一合法地位，也極大干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩(wěn)定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相買賣外匯的行為，應(yīng)當(dāng)予以懲治。 買賣USDT＝買賣美元？ 我個人認(rèn)為上述適用法條的推論存在明顯邏輯錯誤。我并不認(rèn)同買賣USDT的行為就等同于非法買賣外匯的裁判觀點。 我們首先要明確外匯是什么？ 根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三條規(guī)定： 本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)： ①外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄獎； ②外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等； ③外幣有價證券，包括債券、股票等； ④特別提款權(quán)； ⑤其他外匯資產(chǎn)。 顯然，USDT并不在此列。另外，在我國也無任何法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等文件將USDT定性為外匯。 此外，由央行牽頭最高院、最高檢、公安部等十部門在2023年9月24日公布的《進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（924通知）中也對虛擬幣進行了定義，該通知第一條第一款： 虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應(yīng)且不能作為貨幣在市場上流通使用。 說的很明確，虛擬貨幣屬于特定的虛擬商品，不是貨幣，既然不是貨幣，那就更不可能是外匯。因此，買賣USDT不等于變相買賣外匯。 買賣USDT構(gòu)成非法經(jīng)營罪？ 從國家外匯管理局與最高檢聯(lián)合發(fā)布的，與虛擬貨幣相關(guān)的外匯典型案件中可以看出其中觀點： 買賣虛擬貨幣構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形一： 以USDT等虛擬貨幣為媒介，實現(xiàn)人民幣與外匯之間的兌換行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。行為人系以虛擬貨幣為媒介，利用虛擬貨幣的特殊屬性繞開國家外匯監(jiān)管，通過“人民幣—虛擬貨幣—外匯”的兌換實現(xiàn)人民幣與外匯之間的價值轉(zhuǎn)換，屬于變相買賣外匯，應(yīng)當(dāng)依法以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。 買賣虛擬貨幣構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形二： 提供虛擬貨幣行為人與非法買賣外匯人員事前通謀，或者明知他人非法買賣外匯，仍通過交易虛擬貨幣等方式為其實現(xiàn)本幣與外幣轉(zhuǎn)換提供實質(zhì)幫助的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。向非法買賣外匯人員提供虛擬貨幣交易服務(wù)，但對所幫助犯罪行為只是概括認(rèn)識，并沒有具體認(rèn)識到幫助非法買賣外匯犯罪的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。 只有上述兩種情形，才能夠判定其屬于變相購買外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而上述廣東省高院的案例，A的行為模型只是“人民幣 - 虛擬貨幣”，并不涉及兌換成美元的環(huán)節(jié)，不符合上述情形一，而且跟情形二也扯不上關(guān)系。 其次，非法經(jīng)營罪的入罪前提條件是“違反國家規(guī)定”，根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，刑法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。 也就是說，只有全人大、全人常、國務(wù)院制定的才算“國家規(guī)定”。而“9.24通知”的頒布單位是中國人民銀行等10部委，該通知屬于部門規(guī)章，不屬于國家規(guī)定。再說“9.24通知”中也明確不禁止公民個人進行虛擬貨幣投資，也就是說買賣USDT沒有違反國家規(guī)定，那就更談不上構(gòu)成非法經(jīng)營罪了。 結(jié)論 因此，我個人認(rèn)為買賣USDT不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在相關(guān)法律法規(guī)尚未明確的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)秉持謙抑性，貫徹罪刑法定原則，采取相對嚴(yán)格的入罪標(biāo)準(zhǔn)，避免侵犯公民的正當(dāng)權(quán)益。 法不阿貴，繩不繞曲，這是該案法官的座右銘，強調(diào)法律應(yīng)公平公正，一視同仁。但是，重新審視此案，當(dāng)真如此？