前言
在股權投資中，投資方往往與被投資方的創(chuàng)始人或其他股東約定，在滿足或未能滿足一定條件的情況下，被投資方的創(chuàng)始人或其他股東需要以一定價款回購投資方所持有的被投資方股權，這個過程中，如何計算和確定回購價款，就成為重要的問題。本文結(jié)合相關司法判例，就計算和確定回購價款過程中常遇到的若干問題進行探析。 資金成本如何約定 回購價款一般是投資本金加上一定的資金成本（實踐中或稱“利息”、“資金占用費”、“溢價”等，以下均稱“資金成本”）減去被投資方已向投資方分配的利潤。資金成本一般是以投資本金按一定的年化利率進行計算，筆者參與的項目中，年化利率基本約定在6%~12%之間，這也是私募股權投資行業(yè)較為常見的約定，具體約定多少取決于投資談判過程中各方的博弈。如果投資方處于較為強勢的地位，會要求約定較高的回購年化利率，如果是被投資方處于較為強勢的地位，則會要求約定較低的回購年化利率，部分案例存在不約定資金成本的情況，即投資方只能要求按投資本金進行回購，甚至存在不約定回購權的情況。從司法判例的角度，在大部分支持支付回購價款的判例中，法院一般都會尊重協(xié)議各方的意思自治，會同時支持回購方支付各方協(xié)議中約定的資金成本，并且支持的利率范圍較大，除非超過法院支持的利率上限（下文詳述），法院才會進行調(diào)減。以下簡單列舉幾個近年最高院和部分高院支持支付資金成本的判例及其支持的年化利率： 除了約定按投資本金一定利率計算的本利和作為回購價款外，個別案例還存在一些其他形式的約定。比如約定回購價款為“投資成本按照10%/年的收益率計算的本利和與該等股份所對應的公司凈資產(chǎn)值二者之中較高者”[（2023）最高法民申2573號]，這種約定是為了在被投資方凈資產(chǎn)較大的情況下，能夠使投資方的利益最大化，雖然更為嚴謹，但在實踐中，在回購條件成就的情況下，往往被投資方的經(jīng)營狀況已經(jīng)很不理想，其凈資產(chǎn)通常較低，“該等股份所對應的公司凈資產(chǎn)值”很難高于“按照10%/年的收益率計算的本利和”，故這種約定在實踐中較少使用。另外有約定按“投資本金的兩倍”進行回購，并且法院也予以支持的判例[（2022）滬02民終3242號、（2022）滬02民終3243號]，這種約定其實較為粗糙，可以理解為資金成本為投資本金的100%，且不考慮投資年限。此約定之所以得到法院支持，筆者認為是因為該等案例中，從投資本金支付之日至主張回購之時，已經(jīng)過去了七八年，按年化利率計算，其實也是在百分之十幾，是法院通?？梢灾С值睦?。如果還是100%的固定資金成本，但是投資年限很短，導致年化利率過高，那么法院可能就不會支持或是會予以調(diào)減，而如果是投資年限很長，導致年化利率很低，則對于投資方來說，其利益在一定程度上會受到損失。 關于資金成本計算的起止時間，可以借助股權回購的本質(zhì)去理解。股權回購的本質(zhì)，是在股權投資過程中，投資標的經(jīng)營狀況不理想的情況下，投資方有權選擇將存在不確定性風險的股權投資，轉(zhuǎn)化為有一定固定收益的債權投資。故股權回購中的資金成本，類似于債權或是說貸款中的利息。在貸款中，利息一般是從貸款到賬之日計算至實際還款之日，如果貸款是分筆到賬，則利息也是按每筆貸款實際到賬之日計算至實際還款之日。以此可推知，資金成本通常也是約定按投資款實際到賬之日計算至實際退還之日，如果投資款是分期支付，則是每一期投資款按其實際到賬之日計算至實際退還之日后加總。 此外，在同時約定逾期付款違約金的情況下，也存在資金成本計算至回購義務履行期限之日的約定。 逾期付款違約金如何約定 除了約定資金成本外，還有的案例會約定逾期付款違約金（實踐中或稱“逾期違約金”、“逾期利息”、“逾期付款利息”等，以下均稱“逾期付款違約金”），即在回購義務方未能在回購期限內(nèi)履行回購義務的情況下，回購義務方需按應退而未退的投資本金或應付而未付的回購價款的一定利率支付逾期付款違約金，逾期付款違約金的利率約定也多種多樣，筆者檢索的判例中包括每日千分之五、每日千分之一、每日萬分之五、每日萬分之三、年化12%等約定。按逾期付款違約金的性質(zhì)，其是在出現(xiàn)逾期付款的情況下對于付款義務方的一種懲罰性及督促盡快付款的措施，故逾期付款違約金一般是從逾期開始之日即回購義務履行的最后期限的次日起計算至還清應付款項之日。 實踐中，存在只約定資金成本未約定逾期付款違約金、只約定逾期付款違約金未約定資金成本以及同時約定資金成本和逾期付款違約金三種情況，同時約定資金成本和逾期付款違約金的情況中，又細分為兩種情況，一種是從投資本金支付之日起計算資金成本，到回購期限屆滿之日未完成回購的，開始同時計算資金成本和逾期付款違約金，另一種是從投資本金支付之日起計算資金成本，到回購期限屆滿之日未完成回購的，不再計算資金成本而開始計算逾期付款違約金。法院均不會因為是其中某一種約定而直接不予支持，故這幾種方式均是可行的。為什么不簡單明了地只約定一個較高利率的資金成本而要同時約定一個較低利率的資金成本，出現(xiàn)逾期的情況再加上逾期付款違約金或變?yōu)椴凰阗Y金成本而只算逾期付款違約金，可能是投資談判中互相博弈和妥協(xié)的產(chǎn)物。舉個例子，如果直接約定資金成本是N+M，那么回購義務方可能會覺得資金成本太高而不同意，而約定資金成本為N，出現(xiàn)逾期的情況下，再加上逾期付款違約金M，或是停止計算資金成本，而從逾期之日計算N+M的逾期付款違約金，回購義務方可能相對可以接受。回購義務方對于逾期付款違約金的約定一般較少提出不同意見，因為在協(xié)議簽訂前就對逾期付款違約金的約定提出不同意見，容易被認為從一開始就存在逾期付款的意圖。 對于同時約定資金成本和逾期付款違約金的情況，可能遇到逾期付款違約金的計算基數(shù)的問題，即如果約定逾期付款違約金的計算基數(shù)為應付而未付的回購價款，因為回購價款中包括資金成本，而資金成本又是每天增加的，則逾期付款違約金的計算基數(shù)是每天變動的，這樣會導致逾期付款違約金的計算較為復雜。法院支持同時支付資金成本和逾期付款違約金的判例中，逾期付款違約金的計算基數(shù)通常是一個相對固定的金額，比如約定以應退而未退的投資本金為基數(shù)，或以計算至回購期限到期之日的應付而未付的回購價款為基數(shù)。所以，對于投資相關協(xié)議中回購權條款的設計，如有約定逾期付款違約金，筆者建議最好使逾期付款違約金的計算基數(shù)是一個相對固定的金額，以免帶來麻煩。 資本成本和逾期付款違約金的上限是多少 根據(jù)《民法典》第五百八十五條、《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》等的規(guī)定，法院對于違約金利率或借貸利率約定過高的情況，均可能予以調(diào)減。資金成本的性質(zhì)接近于借貸利率，逾期付款違約金的性質(zhì)是違約金，所以在股權投資回購案件中，無論是只約定資金成本未約定逾期付款違約金、只約定逾期付款違約金未約定資金成本還是同時約定資金成本和逾期付款違約金的情況，如果約定的利率過高，法院均可能進行調(diào)減。在筆者檢索到的多個案例中，法院認可的資金成本和逾期付款違約金之和的上限（如只約定了其中某一項，則為某一項的上限），均為以投資本金為基數(shù)，按24%的年化利率，從投資本金支付之日至投資本金實際還清之日計算所得金額。 在（2020）最高法民終861號案件中，法院在判決第一項支持投資本金加上年化12%的資金成本，第二項支持每日萬分之六的逾期付款違約金，第三項規(guī)定“本判決第一項、第二項確認的LP優(yōu)先級份額轉(zhuǎn)讓款溢價部分和逾期支付LP優(yōu)先級份額轉(zhuǎn)讓款所產(chǎn)生的違約金之和，不得超過以30000萬元為基數(shù)，以年利率24%標準計算的數(shù)額”。在（2020）京民終165號案件中，法院在判決第一項支持投資本金加上年化12%的資金成本，第二項支持年化15%的逾期付款違約金，第三項規(guī)定“畢某按照判決第一項和第二項承擔付款責任的總額以最高不超過8000萬元×（1＋24%×n）元（其中n=自2016年12月26日起至8000萬元本金實際付清之日止的天數(shù)÷365，四舍五入至小數(shù)點后兩位）為限”。 在（2020）最高法民終389號案件中，投資方主動將協(xié)議約定的每日0.3%的逾期付款違約金調(diào)低為按24%年化利率計算，法院對此予以認可。在（2021）最高法民申7328號案件中，投資方也主動將協(xié)議約定的每日千分之五的逾期付款違約金調(diào)低為按24%年化利率計算，法院對此亦予以認可。 前述四個案例中“24%年利率”的來源是2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，需要注意的是，2020年8月20日施行的《最高人民法院關于修改〈關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》已經(jīng)將法院支持的民間借貸最高利率上限從“24%年利率”調(diào)整為“一年期貸款市場報價利率四倍”，前述四個案例，其受理日期均在2015年9月1日之后2020年8月20日之前，按規(guī)定，其仍適用2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，故最高利率上限仍按“24%年利率”。而對于2020年8月20日之后受理的股權回購案件，筆者認為，應參照目前最新版《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十一條的規(guī)定執(zhí)行，即“合同成立于2020年8月20日之前，當事人請求適用當時的司法解釋計算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院應予支持；對于自2020年8月20日到借款返還之日的利息部分，適用起訴時本規(guī)定的利率保護標準計算”，這從（2024）新01民終6401號、（2023）滬0109民初9865號、（2024）蘇1311民初1053號、（2024）浙0108民初1530號等判例中亦可得到印證。 綜上，在投資相關協(xié)議的回購權條款的設計中，資金成本和逾期付款違約金利率之和的上限（如只約定了其中某一項，則為某一項的上限）應不超過一年期貸款市場報價利率四倍。在股權回購相關的訴訟中，如果協(xié)議約定的相關利率過高，作為原告，可考慮依據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十一條，主動將所主張的利率進行調(diào)減，以符合不同時段的民間借貸最高利率上限要求，作為被告，可以提出抗辯，要求按不同時段的民間借貸最高利率上限要求，對資金成本和逾期付款違約金進行調(diào)減。 股權回購過程要如何交稅 私募股權基金投資標的企業(yè)，通常有兩種交易模式，一種是較為常見的通過被投資方增資擴股的方式吸收投資方為新的股東，一種是在少數(shù)情況下才會使用的投資方通過受讓被投資方的老股東所持有的被投資方股權的方式成為被投資方的股東。而在股權回購中，其外觀上是一個股權轉(zhuǎn)讓行為，即支付股權轉(zhuǎn)讓款（回購價款）同時交割標的股權。參考（2023）滬7101行初518號案件、（2024）滬03行終133號案件所體現(xiàn)的稅務機關和法院的觀點，在我國的稅務實踐中，通常會把投資和回購作為兩個獨立的行為，分別計算各自需繳納的稅。股權回購中投資方所取得的資金成本通常被認定為股權轉(zhuǎn)讓溢價，即存在應納稅所得額，所以是需要繳納所得稅的。需注意的是，私募股權投資中，投資方一般是有限合伙企業(yè)，有限合伙企業(yè)按法律規(guī)定是“稅收透明體”，其自身無需繳納企業(yè)所得稅，而是穿透到其合伙人各自承擔所得稅，如果合伙人是自然人，則繳納個人所得稅，如果合伙人是公司，則繳納企業(yè)所得稅，如果合伙人還是合伙企業(yè)，則繼續(xù)穿透直至自然人和公司。 除了所得稅，股權回購過程還需要依法繳納印花稅，在此不贅述。 有一個值得探討的問題是，有學者和律師的觀點及部分其他國家的法律實踐觀點認為，投資過程和回購過程存在一定的關聯(lián)，回購過程不可能獨立存在，而是依附于投資過程而存在，兩者不應割裂地看待，應視為一個整體進行如何納稅的考量，這可能會使納稅結(jié)果非常不一樣。舉個例子，投資方以受讓老股的方式支付購股款從被投資方老股東處受讓被投資方的股權，這個過程中的購股款與老股東取得股權的成本相比一般有極高的溢價，對于溢價部分老股東就需要繳納股權轉(zhuǎn)讓的所得稅，后來發(fā)生回購，由同一老股東作為回購義務方支付回購款從投資方手中回購了這部分股權，如果把投資過程和回購過程作為一個整體來看，那么老股東其實并沒有從中獲得收益，其在投資過程中所繳納的所得稅，在其履行回購義務后就可以向稅務機關申請退稅，而如果是把投資和回購各自獨立來看，那么老股東就沒有理由申請退稅。筆者認為這種整體認定的方式存在一定的合理性。雖然我國目前的行政和司法實踐均以分開認定作為主流觀點，但是如果律師作為此情境中老股東的代理人，筆者認為還是可以嘗試通過“合理性”說理等方式盡量為老股東爭取退稅的權利，嘗試“知其不可而為之”，畢竟，合理的稅收是良好營商環(huán)境的重要組成部分。 結(jié)語 股權投資對賭回購過程中資金成本、逾期付款違約金以及稅的確定，關系到參與回購各方的切身利益，本文對此進行探析，希望有助于律師同仁在提供股權投資對賭回購相關法律服務過程中能夠更好地維護各自當事人的合法權益。拋磚引玉，律師同仁如有指正或補充意見，歡迎提出來共同探討。