前言 公司的董監(jiān)高是指公司內部董事、監(jiān)事、高級管理人員(包括經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員，下稱“董監(jiān)高”)。董監(jiān)高作為公司經營管理的核心人員，合法合規(guī)履職是公司合規(guī)經營的根本，2024年7月1日生效的《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”）對舊公司法作出了較大調整，其中，對于董監(jiān)高責任的大幅強化實屬公司法修訂的一大亮點。本文旨在通過對新公司法中關于董監(jiān)高責任承擔的相關條款進行梳理和解讀，并給出合規(guī)建議，希望能幫助董監(jiān)高提升履職能力并降低潛在履職風險。 董高監(jiān)的制度創(chuàng)新 本次新公司法的修訂中展現(xiàn)出將“股東會中心主義”轉變?yōu)椤岸聲行闹髁x”的思想，因此，新公司法賦予了董監(jiān)高在公司治理過程中更多的職權，根據權責一致的基本原理，新公司法也就相應為董監(jiān)高創(chuàng)設了更多的責任條款。 （一）對于董事來說，新增了“事實董事”和“影子董事”的概念。 1.【事實董事】新公司法第一百八十條第三條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務的，適用前兩款規(guī)定。 此處“前兩款規(guī)定”指的是董監(jiān)高對公司負有的忠實義務和勤勉義務。實務中，公司控股股東和實控人不擔任董事但卻通過董事會實際控制公司經營決策權的現(xiàn)象比比皆是，新公司法通過“事實董事”條款，為實質認定控股股東和實控人的董事身份并要求其承擔相應法律責任提供了可能性。 2.【影子董事】新公司法第一百九十二條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。 影子董事在公司治理中雖然不具有正式的董事身份，但通過其影響力實際上能夠對公司的經營決策產生重大影響。新公司法的規(guī)定有助于加強對影子董事的法律約束，同時也加重了董事、高管的責任，明確董事和高管僅作為被指示的執(zhí)行人而非決策者，并不能免除自身的責任。 從思維擴散角度，舊公司法語境下，在公司不擔任任何職務的實控人因不具備董監(jiān)高身份而在被認定職務類犯罪過程中存在主體身份錯位的問題，新公司法解決了該制度缺陷，事實董事、影子董事也具備董監(jiān)高身份，也需對公司承擔忠實義務和勤勉義務，如果事實董事、影子董事侵犯公司權益或符合職務類犯罪客觀要件，也可被追究相應罪名的刑事責任。 （二）對于監(jiān)事來說，新公司法根據實務中監(jiān)事會普遍虛設的現(xiàn)狀對監(jiān)事會架構進行了調整，有利于實現(xiàn)靈活化、低成本的公司治理，也有利于保護少數股東的利益，具體內容如下： 1.不論有限公司還是股份公司（包括國有獨資公司），在董事會中設置由董事組成的審計委員會，由審計委員會的成員行使監(jiān)事職權的，不設監(jiān)事會或者監(jiān)事； 2.不論有限公司還是股份公司，公司規(guī)模較小或者股東人數較少的，可以不設監(jiān)事會，設立一名監(jiān)事來行使監(jiān)事會的職權，其中有限公司經全體股東一致同意，也可以不設監(jiān)事。 董監(jiān)高的責任和義務 董監(jiān)高義務法定化以及責任實質化，是新公司法的重大調整事項。新公司法打破了董監(jiān)高履職行為及其與董監(jiān)高個人責任之間的壁壘，在此情形下，可以預見，“混子董事”、“掛名董事”必將式微，新公司法頒布后出現(xiàn)的董事辭職潮、高管變更登記潮就是最好明證。 （一）董監(jiān)高損害公司利益的責任 本次新公司法第一百八十條將董監(jiān)高需要承擔的忠實義務和勤勉義務進行細化，同時明確“事實董事”和“影子董事”也需要承擔忠實義務和勤勉義務。 1.忠實義務概述及董監(jiān)高責任 （1）忠實義務的類型 新公司法將監(jiān)事納入忠實義務的規(guī)制主體范圍，擴大監(jiān)事責任，且關聯(lián)方主體范圍不僅限于“董監(jiān)高”本人，還包括“董監(jiān)高”的近親屬、“董監(jiān)高”及其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)、與“董監(jiān)高”及其近親屬有其他關聯(lián)關系的關聯(lián)人。 上述絕對禁止行為與相對禁止行為之間的區(qū)別在于，絕對禁止行為絕對不可為，而相對禁止行為在滿足一定條件下可豁免，豁免條件為“提前報告”+“決議通過”： A.向董事會或者股東會報告利益沖突事項； B.按照章程規(guī)定經過董事會或者股東會決議通過，關聯(lián)董事應回避表決，表決權不計入表決權總數。 （2）違反忠實義務需要承擔的責任 A.民事責任：收益歸入權 新公司法一百八十六條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。 B.刑事責任： 除了民事責任外，董監(jiān)高更需要注意的是刑事方面的責任，刑法修正案（十二）（下稱“刑修（十二）”）于2024年3月1日開始實施，其中對于違反忠實義務需要承擔的刑事責任進行明確，刑修（十二）對原第一百六十五條非法經營同類營業(yè)罪、第一百六十六條為親友非法牟利罪和第一百六十九條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪進行了修改，將原來僅適用于國有公司、企業(yè)的董監(jiān)高的犯罪擴展至了其他企業(yè)的董監(jiān)高，對國有公司及民營企業(yè)董監(jiān)高給予同等刑法待遇。相比較于新公司法，刑修（十二）更應引起董監(jiān)高的關注和重視，國有企業(yè)董監(jiān)高因原本就在相關紀律條例的規(guī)制范圍內，相對更注意規(guī)避親友在業(yè)務上的裙帶關系，但民營企業(yè)董監(jiān)高原本就不在紀律條例射程范圍，其親友從事關聯(lián)業(yè)務非常普遍、常見，民營企業(yè)董監(jiān)高非常有必要在業(yè)務關聯(lián)性上劃斷與親友的關系，否則，極易涉刑。 2.勤勉義務概述及董監(jiān)高責任 新公司法第一百八十條將勤勉義務的標準界定為“為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”，而勤勉義務的類型具體可分為董監(jiān)高對公司的治理義務以及維護資本充足的義務。 （1）治理義務 A.合法履職 根據新公司法第一百二十五條第二款之規(guī)定，董事應對董事會的決議承擔責任，如果董事會決議違反法律規(guī)定或公司章程、股東會決議的，給公司造成嚴重損失的，董事應承擔賠償責任，除非董事提異議的情形被記錄在案，才能免除責任。 B.獨立履職 根據新公司法第一百九十二條之規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。也就是要求董事和高管應盡到獨立合規(guī)履職的義務，即使是被指示從事相關行為的，也并不因為被指示而免于責任，控股股東和實控人（影子董事）作為指示者也要承擔連帶責任。 C.接受會議質詢 根據新公司法第一百八十七條之規(guī)定，股東會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。 （2）維護資本充足義務 A.催繳出資 新公司法新增了有限責任公司中董事催繳出資的義務，從公司成立后至公司終止的全生命周期內，公司的董事會都有對股東的出資情況進行核查的義務，核查完畢后發(fā)現(xiàn)股東構成瑕疵出資的，董事會需要以公司的名義向該股東進行書面催繳。 B.股東抽逃出資 新公司法吸收了原《公司法》司法解釋（三）中的相關內容，規(guī)定股東抽逃出資給公司造成損失的，負有責任的董監(jiān)高應當與該股東承擔連帶賠償責任。 C.違法提供財務幫助 D.違規(guī)分配利潤 E.違法減資 新公司法第二百二十六條首次通過立法的形式明確規(guī)定違法減資的法律后果，明確了如違法減資給公司造成損失的，除減資股東對公司承擔賠償責任外，負有責任的董監(jiān)高也應當承擔賠償責任，是保護公司利益及債權人利益的重大制度創(chuàng)新。 （3）違反勤勉義務的責任 A.民事責任 B.行政責任 （二）董監(jiān)高損害股東利益的責任 （三）董高監(jiān)損害債權人利益的責任 新公司法第二百三十二條和第二百三十八條規(guī)定了清算義務人與清算組成員未履行相關清算義務的對應責任。在責任主體方面，第二百三十二條為清算義務人，也即公司董事，而二百三十八條為清算組成員，兩者并不必然重合。在責任承擔方面，前者規(guī)定只要清算義務人未及時履行清算義務，給公司或債權人造成了損失，就應當承擔賠償責任，而后者規(guī)定只有清算組因故意或者重大過失給債權人造成損失時，才需向債權人承擔賠償責任。 （四）董事、高級管理人員損害第三人利益的責任 1.董事、高級管理人員對第三人的賠償責任。 根據新公司法第一百九十一條之規(guī)定，董事、高級管理人員執(zhí)行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。 2.法定代表人對第三人的賠償責任 根據新公司法第十一條第三款之規(guī)定，法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由公司承擔民事責任。公司承擔民事責任后，依照法律或者公司章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。 董事、監(jiān)事辭任 （一）董事辭任規(guī)定 根據新公司法第七十條之規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。 董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭任導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務。 董事辭任的，應當以書面形式通知公司，公司收到通知之日辭任生效，但存在前款規(guī)定情形的，董事應當繼續(xù)履行職務。 （二）監(jiān)事辭任規(guī)定 新公司法第七十七條之規(guī)定，監(jiān)事的任期每屆為三年。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。 監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內辭任導致監(jiān)事會成員低于法定人數的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務。 （三）董事、監(jiān)事辭任的法律探討 雖然新公司法規(guī)定若辭任導致董事會、監(jiān)事會低于法定人數，原董事、監(jiān)事仍應當履行董事、監(jiān)事職務，但我們認為此處有兩個問題有待進一步明確：（1）要求辭任董事、辭任監(jiān)事仍履行董事、監(jiān)事職務，但如果該辭任董事、辭任監(jiān)事在履行中未盡到忠實義務或勤勉義務，是否仍要求該辭任董事、辭任監(jiān)事按新公司法的規(guī)定承擔相應法律責任；（2）一旦發(fā)生董事、監(jiān)事辭任造成董事會、監(jiān)事會低于法定人數，要求辭任董事、辭任監(jiān)事履行職務應當僅是權宜之策，更重要的應當是在此情況下要求公司盡快選定新的董事、監(jiān)事人選，但目前，法律層面對于此并未有明確的規(guī)定。我們希望在此后的行政立法上能夠充分考慮這個問題，若公司未能及時選定新的董事、監(jiān)事人選是否應當給予公司一定的處罰，或者辭任董事、監(jiān)事在遞交辭任手續(xù)后一定時間內即可當然免除董事、監(jiān)事職責（不管此時公司有無選任新董事、新監(jiān)事），以便敦促公司盡快選定新董事、監(jiān)事人選。 合規(guī)建議 （一）對公司治理的建議 1.新公司法首次以立法明文規(guī)定形式鼓勵公司投保董事責任保險，并要求投保公司的董事會向股東會報告責任保險的相關內容。 2.細化公司章程，董事會、監(jiān)事會的運行機制，以及公司有關董監(jiān)高職責的其他規(guī)章制度、員工手冊，規(guī)范決策流程。 （二）對董監(jiān)高個人的建議 1.董監(jiān)高需要特別注意履行忠實義務和勤勉義務。履職中應做到信息收集完整，決議時盡到仔細審慎義務、決策程序合法、熟悉公司治理結構，強化留痕意識，尤其注意留存可能存在履職風險的行為，保留包括會議記錄、決策文件、通訊記錄等在內的證明材料。 2.對于董監(jiān)高經營同類營業(yè)的行為，或者董監(jiān)高的關聯(lián)人與公司進行交易的行為，盡量予以規(guī)避，若無法規(guī)避的，董監(jiān)高應嚴格履行“事前報告+決議通過”的程序，主動向公司披露有關情形，避免承擔刑事責任。 3.董監(jiān)高可以通過核對財務會計報表、銀行對賬單以及股東的對外投資信息來避免公司股東抽逃出資行為，同時應當杜絕與抽逃出資的股東合作行為。 4.董監(jiān)高應按照法定程序分配利潤，即公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤方可按照章程或者全體股東約定分配，規(guī)避公司利潤違法分配的常見情形，督促公司在股東作出利潤分配決議之日起6個月內進行分配。 5.董監(jiān)高應積極關注減資方案是否合法合規(guī)，監(jiān)督減資程序的合規(guī)性。 6.董事參與董事會決議時應當仔細審慎盡到合理注意義務。當發(fā)現(xiàn)議案違法違規(guī)違反公司章程或者股東會決議時，應合理行使否決權，并注意留存書面證據。 7.公司董監(jiān)高應保持履職的獨立性，采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。 8.董監(jiān)高在履職過程中可考慮聘請專業(yè)的第三方機構提供專項服務以減少自身風險。 9.對于掛名的董事、監(jiān)事，為避免履職風險，建議在任期內及時向公司提出辭任申請。
