十年前，網(wǎng)絡(luò)上曾有過一個謠言，所謂一名叫“李芊”的婦產(chǎn)科醫(yī)生，在列車上給一位急產(chǎn)的產(chǎn)婦接生，結(jié)果由于新生兒誤吸羊水后導(dǎo)致死亡，最后這位醫(yī)生竟然被以“非法行醫(yī)罪”起訴。盡管之后，此事被證實純粹為子虛烏有，但謠言對醫(yī)療界的殺傷力，卻不容忽視。從那之后，“醫(yī)生在醫(yī)院外救人，當(dāng)心非法行醫(yī)罪”這一說法，逐漸在醫(yī)護(hù)人員心中埋下陰影。

謠言有時候未必是空穴來風(fēng)，進(jìn)一步探究其來源，可能與最高院的法函［2001］23號文件有關(guān)。該文件第三條表述：關(guān)于在“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”行醫(yī)問題。具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”行醫(yī)屬非法行醫(yī)。其中，“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”是指沒有衛(wèi)生行政部門核發(fā)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的場所。而且這個文件，居然至今仍然未被廢止！

但關(guān)于非法行醫(yī)罪，之后最高人民法院又曾于2008年，專門出臺了司法解釋。根據(jù)2008年4月《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：　(一)未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；(二)個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；

這個司法解釋中的對“醫(yī)生在醫(yī)院以外的地方行醫(yī)”這一行為的定性，已經(jīng)與2001年那個法函文件相去甚遠(yuǎn)了?！皞€人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為”和“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”顯然不是一回事。而且即使勉強(qiáng)解釋說此兩者有相似之處，那么這種相似，到2016年12月以后也不會有了。

2016年12月12日，最高人民法院審判委員會第1703次會議通過了《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》，此決定刪除了上述的第二款。根據(jù)修改后的解釋，非法行醫(yī)罪的主體，只被嚴(yán)格限定在“未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格”的人。至此以后，只要是有合法醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，即使開的是未經(jīng)許可的“黑診所”，也不再按“非法行醫(yī)罪”刑事處罰（當(dāng)然行政處罰，侵權(quán)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任，依然可以產(chǎn)生）。

舉重以明輕，在非醫(yī)療場所提供緊急施救的醫(yī)生，作為具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，就算此種行為被認(rèn)定是“在醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的地方行醫(yī)”，但也絕不可能構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”的主體了。2016年12月12日最高人民法院的這個《決定》，其實從實質(zhì)上已經(jīng)廢止了2001年的那個“法函”。

畢竟，不在執(zhí)業(yè)的注冊地點，不在執(zhí)業(yè)的注冊范圍內(nèi)進(jìn)行“醫(yī)療行為”，看起來的確很符合“非法行醫(yī)”的外觀特征，但此時，我們不能只從行為的外觀去考察。

試想，一位手術(shù)患者，當(dāng)其肚子被醫(yī)師用刀切開，此種情況，如果單純從行為本身去觀察，幾乎可以被評價為“故意傷害”行為。但事實上，無論是從普通百姓的日常觀念，還是從法律賦予醫(yī)師的法定職責(zé)來看，這種行為都不會被認(rèn)定是“故意傷害”行為。

同樣道理，醫(yī)師的院外救助行為，盡管從外觀來看，符合“不在注冊的執(zhí)業(yè)地點，不在注冊的執(zhí)業(yè)范圍進(jìn)行醫(yī)療行為”的表象，但此時的救助行為，本質(zhì)已經(jīng)不能再被評價為“醫(yī)療行為”了。

法律上的醫(yī)療行為，是醫(yī)師基于其“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”的身份，在特定的場合而進(jìn)行的專屬職務(wù)行為，非執(zhí)業(yè)醫(yī)師身份的人，所進(jìn)行的只能是救助行為。但反過來講，并不是說一個人一旦具有了“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”身份，那么他的所有救助行為都必須只能被評價為“醫(yī)療行為”?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸臈l規(guī)定的非常明確：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”。由此可見，法律對此種情況下的行為定義，是“救助行為”，而且救助人主體并不限定。任何人，無論有無“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”身份，都可以進(jìn)行。如果因為救助人是“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”，救助行為就會異化成“醫(yī)療行為”，那這條主體豈不是要修改為“除醫(yī)師以外的救助人”？顯然與常理不符。

■  醫(yī)師院外救人并不是法定義務(wù)，只是一種出于道德義務(wù)的救助行為。醫(yī)師院外救人的時候，身份也并不是“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”，最多只是個“具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的”普通公民而已。所以，出現(xiàn)在院外的緊急情況，醫(yī)師當(dāng)然可以救人；沒有“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證”但具有一定急救技能的普通公民，當(dāng)然也可以；甚至完全不具備急救知識，單憑一腔熱血的“路人甲”也可以！這個時候法律對于救治者是誰，是一視同仁的，并不因為救助者是“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”，反而對其苛以更重的法律義務(wù)。關(guān)于這一點，江蘇省衛(wèi)生法學(xué)會副會長胡曉翔老師，有過很精辟的闡述。他認(rèn)為，這個時候醫(yī)師的救助行為，就是“醫(yī)務(wù)工作者的非職務(wù)好意施救行為”。醫(yī)師基于“非職務(wù)”的“好意施救”，由于不具有“職務(wù)性”，當(dāng)然不能按“行醫(yī)行為”去評價。而如果連“行醫(yī)行為”都不是，那何來的“非法行醫(yī)行為”呢？

由于醫(yī)生對醫(yī)學(xué)知識的掌握，遠(yuǎn)甚于普通人，當(dāng)院外出現(xiàn)緊急情況時，能恰好遇到醫(yī)生相助，當(dāng)然是很幸運的，醫(yī)生出手相助，往往有較合理的處理流程，也帶來較高的急救成功率。類似的案例，也已多次在新聞中出現(xiàn)，筆者不再累述。但這些成功案例所帶來的對醫(yī)生的贊譽，最多也只是讓社會對醫(yī)生苛以更高的道德義務(wù)而已。比如當(dāng)大家知道圍觀人群里某人是醫(yī)生身份后，此人若不出手相救，往往會遭到比一般人道德上更強(qiáng)烈的責(zé)難！但目前，針對這種“見死不救”的行為，尚不會構(gòu)成法律上對當(dāng)事人的責(zé)難。因此，這種院外救助行為，從本質(zhì)上依然只是一種道德義務(wù)，而不是醫(yī)師的法定義務(wù)，從而更加佐證此為“非職務(wù)行為”，排除“醫(yī)療行為”的可能。

■  人類社會文明發(fā)展數(shù)千年，早已脫離了野生動物的混沌與蒙昧。但是，救助陷入困境的同類，是很多連野生動物都與生俱來的本能反應(yīng)，更何況自詡為高級生物的我們?nèi)祟?！以往的社會實踐中，由于法律不完善，社會風(fēng)氣不良等原因，的確出現(xiàn)過救助者反而被索賠等奇怪的現(xiàn)象，也確實導(dǎo)致了在緊急情況下，愿意挺身而出的人越來越少這種困境。