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本文所指的原始股受賄是指行為人足額支付了原始股對價、或者認(rèn)繳原始股份但尚未到出資期限，在目標(biāo)公司上市后獲取巨額利益的受賄方式。原始股受賄與干股受賄等其他股權(quán)型受賄的區(qū)別在于是否支付了合理對價。對原始股受賄的認(rèn)定，既應(yīng)符合刑事認(rèn)定的原則和方法，也應(yīng)與當(dāng)前的反腐態(tài)勢和經(jīng)濟(jì)規(guī)律保持一致。
現(xiàn)有司法解釋及相關(guān)規(guī)定不認(rèn)為公職人員以自有資金支付合理對價的投資收益構(gòu)成犯罪
2003年最高法《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱“最高法座談紀(jì)要”）明確規(guī)定：
在辦理涉及股票的受賄案件時，應(yīng)當(dāng)注意：
（1）國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算。
（2）行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處。
（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。
2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“兩高辦理受賄案件意見”）第二條規(guī)定：
干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。
第四條規(guī)定：
國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以“收益”額計算；后一情形，以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計算。
從司法實踐看，“錢物”與權(quán)力的交易已經(jīng)逐步發(fā)展為形態(tài)多樣的“利益”輸送，受賄罪中的收受財物行為越來越表現(xiàn)為“獲取利益”。但我國現(xiàn)行刑法仍將賄賂限定為“財物”，規(guī)范賄賂犯罪的相關(guān)條文雖然歷經(jīng)數(shù)次修訂，但始終未在立法層面對賄賂范圍予以調(diào)整。刑法學(xué)界對賄賂范圍調(diào)整的呼吁和司法實踐對賄賂新形態(tài)的變通處理，僅僅催生了對“財物”范圍有限放寬的司法解釋文件。
最高人民法院、最高人民檢察院于2008年發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，首次明確商業(yè)賄賂中的“財物”，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。2014年，黨的十八屆四中全會決定提出“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對象由財物擴(kuò)大為財物和其他財產(chǎn)性利益”，但隨后出臺的《刑法修正案（九）》中并未體現(xiàn)。
最高人民法院、最高人民檢察院2016年發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在2008年《辦理商業(yè)賄賂案件意見》簡單限定“財產(chǎn)性利益”的基礎(chǔ)上，采用了“粗略概括+列舉”的方式，明確財產(chǎn)性利益“包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等,以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等”，同時規(guī)定“其他利益”以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算。
當(dāng)前司法實踐和學(xué)界對現(xiàn)行司法解釋和賄賂理論進(jìn)行了重新解讀，均已基本認(rèn)定原始股型受賄方式
（一）原始股受賄本質(zhì)上仍是權(quán)錢交易、權(quán)股交易
受賄罪保護(hù)的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵在于國家工作人員索取或者收受的財物，是否與其已經(jīng)實施的、正在實施的、將來實施的或者許諾實施的職務(wù)行為之間具有交換關(guān)系。原始股受賄的犯罪對象顯然是上市后的可期待利益，此種可期待利益符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。行賄人正是利用原始股權(quán)所能帶來的可期待利益來收買國家工作人員手中的權(quán)力。受賄人也不是因為看中原始股的股權(quán)價值，而是寄希望于公司上市后股權(quán)所能給其帶來的巨大收益，不屬于2003年《最高法座談紀(jì)要》認(rèn)定的行為人通過正常的市場途徑、按照市場價購買股票，并通過正常的市場漲跌獲利，而不以受賄論處的情形。
（二）股權(quán)作為賄賂物，既有一般財物的特點(diǎn)，又有其特殊性
擬上市公司的股權(quán)屬于市場稀缺物品，其發(fā)行對象一般僅針對公司高管及專門引進(jìn)的投資機(jī)構(gòu)等特定人群，并非面向社會公開發(fā)行，普通市場主體難以公開獲取。因其稀缺性而產(chǎn)生的價值更多地體現(xiàn)在公司上市后股權(quán)所具有的可期待利益上。從一級市場到二級市場，基本上所有的股票都是溢價發(fā)行，受賄人可以據(jù)此獲得高額收益。在對原始股受賄行為的不法實質(zhì)進(jìn)行判斷時，不僅應(yīng)落腳在是否足額支付股權(quán)當(dāng)下的交易價格，還應(yīng)涵攝到股權(quán)所具有的可期待利益。
原始股型受賄行為并不是一次完成的，而是在一個犯意下連續(xù)實施的權(quán)錢交易行為，即行為人在入股后獲得相應(yīng)的股權(quán)，并在公司上市之后將股權(quán)變現(xiàn)獲取巨額收益，是基于一個受賄的犯罪故意下連續(xù)實施的兩個“權(quán)錢交易”行為，此兩行為一并構(gòu)成刑法上具有獨(dú)立意義的一個犯罪行為。因此，不應(yīng)當(dāng)將后續(xù)股權(quán)變現(xiàn)獲取的收益作為犯罪孳息而排除在犯罪數(shù)額之外。而且，實踐中行為人在收受股權(quán)后很少有參與公司經(jīng)營管理的。因此，應(yīng)當(dāng)做同一個犯罪處理，犯罪數(shù)額也應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定。
（三）嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有規(guī)定可能導(dǎo)致一些實質(zhì)上的權(quán)錢交易逃脫處罰
對原始股交易型賄賂犯罪而言，行受賄雙方均明確地將犯罪的意圖、行為及對象鎖定在股票上市的巨額升值部分，如果嚴(yán)格按照“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”的規(guī)定，可能導(dǎo)致一些實質(zhì)上屬于權(quán)錢交易，應(yīng)當(dāng)定罪處罰的受賄行為，因為行為人支付了一定股本金而可能不被作為犯罪處理的情況。不僅與行為人的主客觀實際不符，也會造成重罪輕判、放縱犯罪。比如，過去曾對一些案件，在當(dāng)時歷史條件下，“只要國家工作人員實際出資認(rèn)購股份的，對于后續(xù)該股份份額的升值和分紅，均不認(rèn)為構(gòu)成受賄犯罪”。
刑法要評價行受賄雙方的真實意圖和客觀行為。從實際看，當(dāng)前賄賂犯罪的行賄人與受賄人之間的“利益輸送”，越來越呈現(xiàn)多樣化、長線化和隱秘化等特征，“錢物”與“權(quán)力”進(jìn)行交易的緊密性、直接性和對應(yīng)性，越來越不明顯。如果機(jī)械地從權(quán)錢交易的角度來認(rèn)識和界定賄賂犯罪，可能會導(dǎo)致對一些賄賂行為的認(rèn)定不得章法，甚至出現(xiàn)錯誤認(rèn)定、放縱犯罪。堅持以更加寬泛、開放的態(tài)度和立場來認(rèn)識賄賂犯罪中的“財物”，也有助于嚴(yán)密反腐敗斗爭的刑事法網(wǎng)，更加契合當(dāng)前中央依法從嚴(yán)懲治腐敗犯罪的政策要求。
（四）受賄金額的認(rèn)定
就涉股權(quán)股票類賄賂犯罪而言，不論受賄對象是原始股、其他股票還是干股，不論出資足額與否，行受賄雙方的意圖受讓原始股的真實意圖主要在于后續(xù)的可期待利益。原始股受賄之所以成為賄賂新常態(tài)，正是基于股份制公司按股分利的基本分配原則，雙方所勾兌的并不限于股份股票當(dāng)下的交易價值，更包括分紅、增值等期待利益。所以，將股份股票交易價值和期待利益均納入行為對象，以實際獲利認(rèn)定犯罪數(shù)額，不特別區(qū)分受賄數(shù)額與孳息，都是必要且可行的。
在具有職權(quán)關(guān)聯(lián)性的原始股交易中，對其不法實質(zhì)的判斷不應(yīng)僅落腳在是否足額支付股份當(dāng)下的交易價格費(fèi)用，還應(yīng)涵攝到原始股所具有的期待利益，畢竟交易雙方所指向的主要對象也是該期待利益。故應(yīng)將雙方達(dá)成合意之后隨著條件的成就而逐漸實現(xiàn)的期待利益納入受賄數(shù)額。這樣不僅可以充分體現(xiàn)權(quán)股交易型賄賂犯罪的不法實質(zhì)，有效避開罪責(zé)刑不相適應(yīng)的困境，也能夠有力彰顯懲治腐敗法網(wǎng)之嚴(yán)密。
引發(fā)的思考
（一）資格利益、可期待利益是否構(gòu)成賄賂內(nèi)容
從賄賂的實質(zhì)以及國外的立法實踐來看，賄賂內(nèi)容包括財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益，但是我國現(xiàn)行刑法沒有將非財產(chǎn)性利益規(guī)定為賄賂。以性賄賂為例，若請托人直接為國家工作人員提供性服務(wù)的，不構(gòu)成受賄罪。若請托人為國家工作人員支付了嫖宿或其他性服務(wù)費(fèi)用的，則構(gòu)成受賄罪，支付的費(fèi)用金額為受賄金額。為領(lǐng)導(dǎo)子女、父母安排就學(xué)、就醫(yī)事項，升職，榮譽(yù)等非財產(chǎn)性利益同樣未納入刑法價范疇?，F(xiàn)行刑法構(gòu)成受賄罪的財物必須是具體可計量的，是“可以折算為貨幣的利益”。受賄罪的本質(zhì)是權(quán)利交易，是權(quán)力和利益的交換，不能局限于權(quán)力與財物的交易。非財產(chǎn)性利益對法益的侵害并不稍遜于財物。日本判例認(rèn)為，賄賂并不限于財物，包含能滿足人之需要或欲望的一切利益。英國《2010年反腐敗法案》第2條將受賄犯罪中“賄賂”規(guī)定為“金錢或其他好處”，意在對賄賂范圍不作任何不必要的限定，無論是否物質(zhì)性利益，甚至無論是否財產(chǎn)性利益，只要在形式上與行為人實施不當(dāng)行為之間形成對價關(guān)系即為已足，并且該好處不以“不正當(dāng)”限定，“不正當(dāng)”主要指行為人實施的職務(wù)行為違反相關(guān)期待?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》，分別將賄賂規(guī)定為“不應(yīng)有的好處”和“不正當(dāng)好處”。
特定情形下的受讓原始股應(yīng)當(dāng)作為賄賂內(nèi)容。有人托底保本、且可期待利益落地的可能性非常大、獲取可期待利益需要某種資質(zhì)，在這種情況下認(rèn)定受賄，不應(yīng)存在異議。一般情形下的受讓原始股只是一個交易機(jī)會，仍存在一定的商業(yè)風(fēng)險，宜作為違紀(jì)處理。因為假如原始股不能上市，甚至面臨虧損的風(fēng)險。不能僅憑存在可期待利益而認(rèn)定為受賄。無論是受賄還是正常的商業(yè)行為，行為人足額支付原始股對價后，都是為了股份的未來增值利益。
是否有可能構(gòu)建一種對資格性利益的基準(zhǔn)處罰，再結(jié)合資格性利益的后續(xù)盈虧情況進(jìn)行統(tǒng)一評價。如某校長為市長解決了其子女或親屬入學(xué)問題，雙方未發(fā)生金錢往來，這是否構(gòu)成行賄受賄?根據(jù)現(xiàn)行法律并不構(gòu)罪，但顯然侵犯了公職人員的廉潔性和不可收買性，也不符合當(dāng)前高壓反腐的政策導(dǎo)向，值得探討應(yīng)否納入刑法的評價范圍。
（二）如何認(rèn)定受讓原始股利用了職務(wù)便利
行為人取得原始股購買資格，不宜“一刀切”式定為受賄罪，關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)之便。對此可以從以下幾個方面來判斷：
一是既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益；
二是行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。
在實務(wù)中，很難區(qū)分公職人員獲取原始股受讓資格是否利用了職務(wù)便利，在筆錄中固定雙方供述是實操層面的問題，立法和學(xué)理上更應(yīng)高屋建瓴制定規(guī)則。在無充分證據(jù)指向公職人員受讓原始股利用了職務(wù)便利的情形下，不宜認(rèn)定為犯罪。將明顯不具有因果時空關(guān)系的兩行為強(qiáng)行關(guān)聯(lián)定罪，或僅僅因為其公職人員身份而認(rèn)定犯罪，顯然有失公允。比如說，行為人本身即具有取得原始股權(quán)的資格，顯然是不構(gòu)罪的，也不會構(gòu)成違紀(jì)，比如說繼承，親屬贈與等。如果對未利用職務(wù)便利的公職人員獲取受讓資格認(rèn)定為受賄，那么又該如果評價非國家工作人員獲取受讓資格，是否也涉嫌非國家工作人員受賄罪？這顯然不符合商業(yè)規(guī)律。對“原始股型受賄”，應(yīng)當(dāng)綜合是否與職務(wù)有因果關(guān)系，以及風(fēng)險的可控性進(jìn)行判斷。對于確實與職務(wù)有因果關(guān)系，客觀上投資風(fēng)險可控或風(fēng)險概率極小，權(quán)錢交易性質(zhì)明顯的行為，不應(yīng)排除受賄罪的認(rèn)定。
（三）如何評價受讓原始股沒有獲利益的情形
“計贓論罪”是受賄罪成立的常規(guī)配置。但是在，一方提供原始股的購買資質(zhì)，另一方足額支付對價受讓，最終沒有受益甚至發(fā)生虧損，此種情況下刑法是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評價。從受賄罪所保護(hù)的“公務(wù)行為不可收買性”的法益受到現(xiàn)實侵害的本質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)評價。從“計贓論罪”的角度，可以違紀(jì)論處。
（四）原始股受賄金額如何認(rèn)定
一旦該原始股上市后，受賄人獲得上市公司股東身份，實現(xiàn)了對資格利益的控制，而無須行賄人的協(xié)助，此時對受賄犯罪保護(hù)法益顯然具有了緊迫且具體的危險，故可認(rèn)定受賄“著手”。其后，當(dāng)資格利益的財產(chǎn)化為行為人可以實際享有的經(jīng)濟(jì)利益時，則受賄行為即達(dá)致既遂狀態(tài)。由于受賄犯罪既遂的判斷取決于財物是否實際獲得、利益是否得到滿足。故而，原始股交易型受賄數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)就是國家工作人員利用職權(quán)實際獲取的利益價值，扣除成本后實際獲利多少，犯罪數(shù)額就是多少。這里需要重點(diǎn)關(guān)注的是犯罪未遂下的數(shù)額認(rèn)定問題。原始股受賄主要包括受讓和變現(xiàn)兩個階段，相對傳統(tǒng)受賄周期更長更隱蔽，實務(wù)中需要予以區(qū)分。
第一種情形是受讓后經(jīng)過解禁期變現(xiàn)并有盈利，以變現(xiàn)金額減去受讓金額作為犯罪金額。第二種情形是受讓后經(jīng)過解禁期變現(xiàn)沒有盈利，不宜認(rèn)定為犯罪，可以作為違紀(jì)處理。第三種情形是受讓后仍在解禁期，無法判斷行為人的盈虧情況。在這種情況下，受賄數(shù)額計算有多種方式，有的以股票上市時價格認(rèn)定，有的以平均價格認(rèn)定，還有的以案發(fā)時價格認(rèn)定等。對案發(fā)時未過禁售期的原始股，因其不具有兌付可能性，數(shù)額計算也應(yīng)遵循“存疑利益歸于被告人”的原則來確定，即以上市時價格、平均價格和案發(fā)時價格中的最低價來認(rèn)定受賄數(shù)額。第四種情形是解禁之后，變現(xiàn)之前。在股票禁售期期滿后，受賄人可以隨時將股票變現(xiàn)。但是，有的受賄人出于獲取更大利益或者其他目的，繼續(xù)持有而未變現(xiàn)。對于案發(fā)前已經(jīng)超過禁售期但尚未變現(xiàn)獲利的股票，也存在案發(fā)日股票交易均價、解禁后至案發(fā)時股票的平均價、解禁后至案發(fā)時股票最低價等多個價格，根據(jù)“存疑利益歸于被告人”原則，應(yīng)取其中最低價計算受賄金額。第五種情形是行為人受讓股份后未成功上市亦未變現(xiàn)。此時依據(jù)資產(chǎn)評估報告計算受賄金額有其合理性，但存在資產(chǎn)處置上的障礙，很可能無第三人愿意接手。
（五）如何評價支付了合理對價
判斷行為人是否低價受讓了股份，還是合理支付了原始股對價，不應(yīng)當(dāng)僅僅以評估公司或鑒定機(jī)構(gòu)作出的評估結(jié)果作為依據(jù)。商業(yè)社會中，評估結(jié)果只能作為該企業(yè)股權(quán)價值的參考，不能絕對等同于股東入股時必須支付的對價依據(jù)，實際轉(zhuǎn)讓中存在折價或溢價是正?，F(xiàn)象，尤其對于高科技或服務(wù)類公司。對一份未來充滿不確定性的權(quán)益進(jìn)行評估，是純粹的商業(yè)行為，不宜作為定罪處罰的依據(jù)。
（六）如何認(rèn)定原始股受賄既遂
在收受財產(chǎn)刑利益的場合下，應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移占有利益載體是否需要行賄人實施其他行為為標(biāo)準(zhǔn)，劃定對法益造成緊迫危險的邊界，只有當(dāng)對于利益載體的控制無需借助行賄人的行為即可實現(xiàn)的情況下，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄罪所保護(hù)的法益已經(jīng)遭受具體緊迫的危險，進(jìn)而才能認(rèn)定受賄行為已經(jīng)著手。理論通說和司法實務(wù)一般認(rèn)為，受賄犯罪以財物的實際取得為既遂標(biāo)準(zhǔn)。對于金錢、實物等傳統(tǒng)形態(tài)的受賄對象，對取得時間的判斷相對容易。對于不具有金錢、實物形態(tài)的財產(chǎn)性利益，利益交付或轉(zhuǎn)移一般與財產(chǎn)刑利益的載體的轉(zhuǎn)移并不同步，所以難以確定具體的時間節(jié)點(diǎn)。如果原始股受讓之后，仍需要行賄方的協(xié)助才能變現(xiàn)，則仍然不能認(rèn)定為受賄罪既遂，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪未遂。如果行為人只獲得了資格利益的控制、資格利益尚未財產(chǎn)化、期待利益尚未轉(zhuǎn)化為確定利益，受賄人整體財產(chǎn)狀態(tài)在規(guī)范評價上仍不好說已經(jīng)實際謀取了利益。單獨(dú)的一個受讓原始股行為，行為人取得了資格性利益，宜作為違紀(jì)論處，或者認(rèn)定為犯罪預(yù)備。
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