從上述對(duì)比中可以看出該罪名有三個(gè)變化：

（一）加重本罪刑罰力度

刑法修正案（十一）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“刑修（十一））刪除了“拘役”的刑罰方式，并使該罪情節(jié)加重犯的法定最高刑提升至十年，明顯加重了本罪的法定刑。因著作權(quán)客體具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出更易實(shí)施、侵權(quán)成本更低、且損害后果極易擴(kuò)大的現(xiàn)狀，在極低的犯罪成本下必然會(huì)滋生諸多違法行為。刑罰力度的增強(qiáng)將提高罪犯的侵權(quán)成本與違法代價(jià)，并使刑罰充分發(fā)揮威懾功能，從而有效遏制侵犯著作權(quán)的行為，有利于進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)著作權(quán)刑事保護(hù)。

（二）增加入罪行為方式

首先，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑法規(guī)制范疇。隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷更新，互聯(lián)網(wǎng)傳播媒介逐漸多樣化，其在促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時(shí)，也使文化產(chǎn)業(yè)著作權(quán)保護(hù)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。2001年修訂的著作權(quán)法首次明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，刑修（十一）明確地將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑法規(guī)制范疇，使侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑事犯罪的處罰有法可依，更加符合罪刑法定的要求。

其次，將故意規(guī)避或破壞權(quán)利技術(shù)措施行為納入刑法規(guī)制范疇。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)字化作品在文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)上占據(jù)一定的主導(dǎo)地位，技術(shù)措施也成為著作權(quán)人防范著作權(quán)侵權(quán)的重要手段，但隨著技術(shù)措施手段持續(xù)更新，規(guī)避、破壞技術(shù)措施的手段也在持續(xù)跟進(jìn)，這使得大量盜版影視作品、盜版軟件在互聯(lián)網(wǎng)上快速傳播。在刑修（十一）出臺(tái)之前，規(guī)避、破壞技術(shù)措施行為如盜版影視資源網(wǎng)站案件、游戲外掛軟件案件等，在刑法上均未提供明確的規(guī)制路徑。刑法修（十一）增加這一入罪行為方式，明確了刑法對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)路徑，能夠緩解以非法經(jīng)營(yíng)罪作為“口袋條款”的尷尬情況。

再者，將侵犯表演者權(quán)的行為納入刑法規(guī)制范疇。著作權(quán)法關(guān)于鄰接權(quán)的保護(hù)規(guī)定了表演者具有許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲報(bào)酬，或許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公共傳播其表演，并獲報(bào)酬等權(quán)利。刑修（十一）實(shí)施后，針對(duì)表演者權(quán)增加了新的入罪行為，使得表演者的權(quán)利在刑法得以保護(hù)。

（三）促進(jìn)立法體系化

首先，將“侵犯著作權(quán)”修改為“侵犯著作權(quán)或與著作權(quán)相關(guān)的其他權(quán)利”。刑修（十一）增加了對(duì)表演者權(quán)的刑事保護(hù)，將廣義的著作權(quán)修改為狹義的著作權(quán)，并明確了刑法對(duì)錄音錄像制作者權(quán)、表演者權(quán)這兩項(xiàng)鄰接權(quán)的保護(hù)，使條文表述更加規(guī)范化，概念更加科學(xué)化。 

其次，以“視聽(tīng)作品”替代原有的“電影、電視、錄像作品”，并將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”從刑法規(guī)定的“發(fā)行行為”中剝離。使得兩個(gè)概念相互獨(dú)立，從理論層面上使得作品分類(lèi)方式、侵權(quán)行為的實(shí)施方式在著作權(quán)法與刑法中保持一致，有利于立法的統(tǒng)一與體系化發(fā)展。

此外，將“其他作品”修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。與新修改的著作權(quán)法銜接協(xié)調(diào)，促進(jìn)著作權(quán)刑事保護(hù)的體系化發(fā)展。

（一）“以營(yíng)利為目的”

侵犯著作權(quán)罪要求行為人除了主觀(guān)故意以外，還必須具有營(yíng)利目的，如果行為人只是出于教學(xué)、科研等目的復(fù)制他人作品的，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。如何認(rèn)定行為人具有營(yíng)利目的，除了直接銷(xiāo)售之外，捆綁作品收取費(fèi)用、利用他人作品收取廣告費(fèi)等都是可以被認(rèn)定未具有營(yíng)利目的情形。

（二）“未經(jīng)著作權(quán)人許可”

是否經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可，也是判定本罪的構(gòu)成要件之一。如果得到著作權(quán)人的許可，顯然不能構(gòu)成本罪，不過(guò)，在實(shí)踐中，涉案的作品眾多、權(quán)利人分散，很難收集到相應(yīng)的許可文件。此外，如果權(quán)利人放棄權(quán)利，或者涉案作品的著作權(quán)不受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，又或者著作權(quán)保護(hù)期屆滿(mǎn)的，應(yīng)當(dāng)將這些作品排除在外。

（三）“復(fù)制發(fā)行”

從本罪的客觀(guān)行為特征來(lái)看：?jiǎn)渭儚?fù)制或者單純發(fā)行的行為，既復(fù)制又發(fā)行的行為，均可以構(gòu)成犯罪。

（四）罪數(shù)問(wèn)題

本罪的罪數(shù)問(wèn)題，筆者總結(jié)如下：

1、非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)等其他罪。

2、實(shí)施侵犯著作權(quán)行為后，又銷(xiāo)售自己侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于牽連犯，只處侵犯著作權(quán)罪。

3、實(shí)施侵犯著作權(quán)行為后，又銷(xiāo)售明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，屬于實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪并罰。

4、實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的，擇一重處。

（一）單位犯罪與個(gè)人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)

1、經(jīng)檢索，關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)犯罪中單位犯罪與個(gè)人犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額，目前有效的三個(gè)司法解釋中，分別存在五倍、三倍、等同的矛盾。

第一種情形：?jiǎn)挝环缸锸莻€(gè)人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的五倍

1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕30號(hào)）

第二條 以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（二）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；

以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的；

第二種情形：?jiǎn)挝环缸锸莻€(gè)人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍

2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕19號(hào)）

第十五條 單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。

第三種情形：?jiǎn)挝环缸锱c個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。

2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》（法釋〔2007〕6號(hào)）

第六條 單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。

2、司法實(shí)踐也存有標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議

從司法裁判實(shí)踐看，各地法院在法律適用上和認(rèn)識(shí)上，還存在著較大爭(zhēng)議[i]。

（1）部分法院認(rèn)為，在兩個(gè)司法解釋同時(shí)有效的情況下，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則，適用2004年的司法解釋?zhuān)簡(jiǎn)挝磺址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是個(gè)人相應(yīng)犯罪數(shù)額的三倍。

例如：（2017）陜01刑終35號(hào)、（2018）鄂03刑初13號(hào)：認(rèn)定單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是個(gè)人相應(yīng)犯罪數(shù)額的三倍。

（2）部分法院認(rèn)為，兩個(gè)司法解釋出臺(tái)時(shí)間不一致，應(yīng)當(dāng)以新的司法解釋為準(zhǔn)：2004年單位犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再適用，單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與個(gè)人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。

例如：(2012)深中法知產(chǎn)刑終字第78號(hào)、（2018）蘇刑終121號(hào)：認(rèn)定單位犯罪與個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。

3、筆者觀(guān)點(diǎn)

鑒于第一個(gè)司法解釋限定于非法出版物犯罪的適用，在此不列入本罪全部犯罪情形中單位犯罪與個(gè)人犯罪定罪量刑金額的比較。那么對(duì)于之后的兩個(gè)司法解釋?zhuān)谀壳岸际乾F(xiàn)行有效的，應(yīng)該以哪一個(gè)司法解釋為準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用2007年的司法標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：

（1）從司法解釋的規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)以2007年的司法解釋為準(zhǔn)。

2007年的司法解釋第七條明確規(guī)定“以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)?！庇捎?004年司法解釋與2007年司法解釋發(fā)生沖突的前提下，以2007年的司法解釋為準(zhǔn)。

（2）從法理解釋上看，新法優(yōu)于舊法是基本原理。

（3）在此基礎(chǔ)上，充分運(yùn)用“同案同判”，爭(zhēng)取有效辯護(hù)。

針對(duì)本罪單位犯罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋的規(guī)定相對(duì)清晰明確，本身爭(zhēng)議并不大。但是在司法實(shí)踐中，因各地法院還存在著認(rèn)識(shí)、理解和適用上的分歧，導(dǎo)致“同案不同判”情況時(shí)有發(fā)生。訴訟實(shí)務(wù)中，要重視“類(lèi)案檢索”的辦案方式，充分運(yùn)用“同案同判”的司法政策，盡可能拓寬有效辯護(hù)的空間。

（二）“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”與“違法所得數(shù)額”、“銷(xiāo)售金額”的區(qū)別

1、“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“銷(xiāo)售金額”的概念之爭(zhēng)

知產(chǎn)領(lǐng)域不同罪名的犯罪金額認(rèn)定會(huì)涉及到諸如“銷(xiāo)售金額”、“違法所得”、“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”等不同的概念，極易產(chǎn)生混淆。比如本罪的犯罪金額指向“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，而刑修（十一）中將銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中原先的“銷(xiāo)售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的表述，但尚未出臺(tái)新的司法解釋對(duì)上述“違法所得數(shù)額”的概念進(jìn)行明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)于上述三個(gè)概念，主要有以下三種觀(guān)點(diǎn)：

（1）違法所得數(shù)額是指非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額減去成本

違法所得數(shù)額既不能簡(jiǎn)單等于銷(xiāo)售金額，亦不能單純屬于獲利數(shù)額，而是應(yīng)該包括已經(jīng)銷(xiāo)售數(shù)額和未銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品貨值金額減去成本。對(duì)于未實(shí)際獲得的數(shù)額包括出貨未到賬、進(jìn)貨未到賬、到賬未出貨三種情形。

（2）違法所得數(shù)額等于銷(xiāo)售金額

因《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。基于節(jié)約司法成本，便于刑事打擊的價(jià)值取向，違法所得數(shù)額是指通過(guò)實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無(wú)需扣除生產(chǎn)、銷(xiāo)售成本。

（3）違法所得數(shù)額指獲利數(shù)額

違法所得是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額）扣除直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的成本后剩余的數(shù)額。

2、本罪“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的認(rèn)定應(yīng)包括已銷(xiāo)售和未銷(xiāo)售的全部金額

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕19號(hào)）第十二條規(guī)定：本解釋所稱(chēng)“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷(xiāo)售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷(xiāo)售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷(xiāo)售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷(xiāo)售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

從上述概念的區(qū)別以及司法解釋的本意分析，本罪指向的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”>“銷(xiāo)售金額”>“違法所得數(shù)額”，但是，從有效辯護(hù)的角度出發(fā)，筆者建議在在辯護(hù)意見(jiàn)中加入對(duì)犯罪嫌疑人必要銷(xiāo)售成本（比如：購(gòu)買(mǎi)成本、運(yùn)輸費(fèi)用、商鋪?zhàn)饨鸬软?xiàng)目）的計(jì)算，盡可能說(shuō)明犯罪嫌疑人從侵權(quán)行為中的實(shí)際獲利大小，并綜合分析侵權(quán)行為造成的犯罪結(jié)果和社會(huì)影響等因素，為當(dāng)事人爭(zhēng)取更多的從輕機(jī)會(huì)。

（三）犯罪既未遂問(wèn)題

在知產(chǎn)領(lǐng)域的犯罪案件中，犯罪既未遂的問(wèn)題關(guān)乎犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，從而在很大程度上影響量刑，因此也是本罪的一個(gè)重要辯點(diǎn)。但是在司法實(shí)踐中，對(duì)于侵權(quán)人行為既未遂的界定，存在較大爭(zhēng)議，具體判例如下：

判例一：(2021)遼0203刑初241號(hào)

法院認(rèn)為被告人胡景梅販賣(mài)盜版書(shū)籍1200余冊(cè)，購(gòu)買(mǎi)盜版書(shū)籍28326冊(cè)欲出售，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。鑒于被告人購(gòu)買(mǎi)的盜版書(shū)籍28326冊(cè)尚未售出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

判例二：(2021)京0105刑初813號(hào)

2019年4月至2020年6月間，被告人孟青峰在北京市朝陽(yáng)區(qū)某地庫(kù)房?jī)?nèi)，非法儲(chǔ)存和銷(xiāo)售盜版書(shū)籍，2020年9月11日，被告人孟青峰被民警抓獲歸案，北京市朝陽(yáng)區(qū)文化和旅游局在涉案?jìng)}庫(kù)現(xiàn)場(chǎng)起獲圖書(shū)77種共計(jì)349390冊(cè)，經(jīng)北京市新聞出版局鑒定，涉案圖書(shū)全部為非法出版物。法院認(rèn)為涉案圖書(shū)系被告人孟青峰購(gòu)進(jìn)后儲(chǔ)存待售，隨時(shí)有流入社會(huì)之虞，故不認(rèn)定為犯罪未遂。

鑒于既未遂的認(rèn)定問(wèn)題在司法實(shí)務(wù)中仍有爭(zhēng)議，筆者同樣建議各位辯護(hù)律師重視“類(lèi)案檢索”的辦案方式，充分運(yùn)用“同案同判”的司法政策，盡可能拓寬有效辯護(hù)的空間。

（四）其他辯護(hù)角度

除上述主要辯點(diǎn)之外，筆者還曾看到過(guò)這樣一個(gè)案例：某電影在國(guó)外上映后并沒(méi)有受到關(guān)注，票房慘淡，而經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)某字幕組的努力，將該電影的英文版翻譯成中文版之后在網(wǎng)上流傳。基于此，制片方將該電影直接在國(guó)內(nèi)上映，后取得優(yōu)異的票房，制片方賺得盆滿(mǎn)缽滿(mǎn)。

針對(duì)上述案例，筆者認(rèn)為可以考慮從權(quán)利人反而因行為人的侵權(quán)行為獲利的情形作為切入點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)，雖然權(quán)利人的獲利并不屬于犯罪構(gòu)成，也不是侵犯著作權(quán)罪的量刑情節(jié)，但在辯護(hù)時(shí)可加入這一點(diǎn)，證明行為人的“侵犯”行為實(shí)際上產(chǎn)生了價(jià)值，不僅沒(méi)有侵害權(quán)利人利益，還為其帶來(lái)了收益。

在對(duì)侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行辯護(hù)的過(guò)程中，行為人的主觀(guān)故意、犯罪金額、既未遂等固然是首先需要考慮的犯罪構(gòu)成和量刑情節(jié)，但是，圍繞有效辯護(hù)的宗旨，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)案件事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行全面分析和綜合考量，對(duì)行為人在犯罪中的地位、作用、主觀(guān)惡性程度、非法獲利金額、侵權(quán)后果、社會(huì)影響等多種因素仔細(xì)推敲和審慎思考，力求為被告人爭(zhēng)取到更多從輕從寬處理的可能性。

參考文獻(xiàn)：

[i] 《知產(chǎn)產(chǎn)權(quán)犯罪的單位犯罪量刑額究竟是多少》，詳見(jiàn)微信公眾號(hào)“賴(lài)建東 刑辯經(jīng)驗(yàn)談”，2019年12月25日

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