01

勞務(wù)外包，又稱之為人力資源服務(wù)外包，其實(shí)在我國并不是一種新生事物，改革開放之初東南沿海出現(xiàn)的大量來料加工、承攬定做的勞動密集型企業(yè)，其主營業(yè)務(wù)在本質(zhì)上就是一種承接勞務(wù)外包。

從外觀上看，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包有著極其相似之處，首先，二者都由兩個(gè)用人單位和一個(gè)勞動者組成的三方法律關(guān)系，其次，二者所涉及的核心要素都是對勞動力的使用。因?yàn)橐陨蟽蓚€(gè)相似因素的存在，使得二者通常難以進(jìn)行明確區(qū)分。但仔細(xì)研究二者的內(nèi)部要素，還是能夠發(fā)現(xiàn)二者在本質(zhì)上的不同之處：

首先，對于實(shí)際用工單位來說，勞務(wù)派遣中用工單位是勞動力的購買方，而勞務(wù)外包中實(shí)際用工單位是業(yè)務(wù)的發(fā)包方。

其次，對于提供勞動者的單位來說，勞務(wù)派遣中的勞務(wù)派遣單位是勞動力的出賣方，而勞務(wù)外包中的承包單位則是業(yè)務(wù)的承包方。

再次，對于勞動者來說，勞務(wù)派遣中的被派遣勞動者是為用工單位直接提供勞動，而勞務(wù)外包中的勞動者是為承包方直接提供勞務(wù)。

最后，在責(zé)任承擔(dān)上，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位無需為被派遣的勞動者的工作成果對用工單位承擔(dān)責(zé)任，而勞務(wù)外包中承包單位需要對工作成果向用工單位承擔(dān)責(zé)任。

02

  上海某集團(tuán)公司與某物業(yè)公司簽訂了一份保安服務(wù)合同，約定集團(tuán)公司將其公司的保安業(yè)務(wù)委托于物業(yè)公司負(fù)責(zé)，隨后，該物業(yè)公司將其員工劉某安排至集團(tuán)公司廠區(qū)做保安。2012年5月的一天下午，劉某為阻止程某在廠區(qū)門口放置路障而與程某發(fā)生肢體沖突，并將程某打成了重傷。隨后，程某將劉某、集團(tuán)公司、物業(yè)公司共同告上法庭，要求賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘賠償金等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)12萬余元。

  對于本案中各方的法律關(guān)系，一審法院認(rèn)為，雖然集團(tuán)公司與物業(yè)公司簽訂的是保安服務(wù)合同，但劉某與集團(tuán)公司構(gòu)成的實(shí)際上是勞務(wù)派遣關(guān)系。因此，對于劉某的行為，首先應(yīng)當(dāng)由集團(tuán)公司對程某承擔(dān)賠償責(zé)任，物業(yè)公司根據(jù)自身過錯(cuò)承擔(dān)一定的補(bǔ)充責(zé)任，遂判決集團(tuán)公司對程某承擔(dān)80%的責(zé)任，物業(yè)公司承擔(dān)20%的責(zé)任。

  然而，二審法院卻認(rèn)為，根據(jù)集團(tuán)公司與物業(yè)公司訂立保安服務(wù)合同以及物業(yè)公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明集團(tuán)公司委托物業(yè)公司對集團(tuán)公司廠區(qū)提供保安服務(wù)，集團(tuán)公司享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權(quán)，掌握對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進(jìn)行指揮、監(jiān)督和管理。而集團(tuán)公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實(shí)施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報(bào)酬。因此，劉某、集團(tuán)公司、物業(yè)公司三者之間不形成勞務(wù)派遣關(guān)系。劉某與物業(yè)公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系，集團(tuán)公司、物業(yè)公司之間形成勞務(wù)外包關(guān)系，而劉某與集團(tuán)公司不構(gòu)成任何直接的法律關(guān)系。因此，集團(tuán)公司不應(yīng)為劉某的侵權(quán)行為向程某承擔(dān)賠償責(zé)任。

法條鏈接

上海市人力資源和社會保障局、上海市高級人民法院關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀(jì)要

十一、關(guān)于派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題

人力資源服務(wù)外包屬于市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況，派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包過程中涉及法律關(guān)系變化、管理權(quán)調(diào)整等，比較復(fù)雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題時(shí)，要結(jié)合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權(quán)的強(qiáng)弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)要根據(jù)案件事實(shí)謹(jǐn)慎處理，不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。

在人力資源服務(wù)外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對承包單位的勞動者部分越權(quán)指揮且未對法律關(guān)系改變起決定性作用的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改；勞動者以此為由要求按勞務(wù)派遣處理或確認(rèn)與發(fā)包單位存在勞動關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。

上海市人力資源和社會保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問題的意見

八、關(guān)于派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包的問題

勞務(wù)派遣單位和用工單位將派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包的，應(yīng)當(dāng)調(diào)整原勞務(wù)派遣法律關(guān)系所形成對勞動者的管理方式，根據(jù)人力資源服務(wù)外包的性質(zhì)，參照直接管理和間接管理的原則合理確定管理界限，防止引發(fā)相關(guān)糾紛。用工單位以承攬、外包等名義，按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照 《派遣規(guī)定》處理。

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