近年來，由于中國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，許多外國人也紛紛來到中國打工撈金。有些外國人為了獲得合法的在華居留證件，大多付費委托中介代為辦理，而這些中介多采用提交虛假的勞動合同、居住地址等偽造或編造的資料幫助外國人從出入境機關(guān)騙取了上述證件，從中牟利。

《揚子晚報》2014年7月3日登載了標題為“出售出入境證件‘建國第一案’南京開審”的案例，據(jù)稱系公安部督辦的建國第一起該類案件，首犯孫某某以出售出入境證件罪被判刑八年。此后，四川、重慶、杭州、上海、廣州等地市均有此類案件見諸報端，也冠之以本地首例等名頭進行宣傳。

然而，既然是新型案件，那就值得從專業(yè)的角度去探討，此種行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何種犯罪？

從刑法解釋學的角度分析，每一起犯罪行為的定性，都是對相關(guān)法律條文和具體犯罪事實的解釋過程。因此，要分析上述行為是否系出售出入境證件罪，首先應當判斷其是否符合該罪刑法條文所規(guī)定的罪狀。

刑法第三百二十條對出售出入境證件罪的規(guī)定十分簡單，即“出售護照、簽證等出入境證件的”。

基于此，兩高在《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條和第三條中，對“出入境證件”做了擴大解釋，即“包括護照或者代替護照使用的國際旅行證件，中華人民共和國海員證，中華人民共和國出入境通行證，中華人民共和國旅行證，中國公民往來香港、澳門、臺灣地區(qū)證件，邊境地區(qū)出入境通行證，簽證、簽注，出國（境）證明、名單，以及其他出入境時需要查驗的資料”。而外國人在華居留證，不屬于上述列舉的有名證件。那么，它是否屬于其他出入境時需要查驗的資料呢？依據(jù)勞動部、公安部、外交部和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第十六條，“已辦理就業(yè)證的外國人，應在入境后30日內(nèi)，持就業(yè)證到公安機關(guān)申請辦理居留證”。所以，從邏輯推理也可得出它也不屬于司法解釋中其他出入境時需要查驗的資料。綜上，司法機關(guān)將外國人在華居留證解釋為出入境證件，沒有法律依據(jù)，屬于越權(quán)行為，這是其一。

其二，將嫌疑人收取的代辦費用解釋為出售出入境證件所得，也明顯超出民事法律的基本概念和普通人的認知范疇。

出售，對應的是民法中的買賣合同關(guān)系，即一方當事人將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給另一方，另一方支付對價的行為。而外國人在華居留證是有關(guān)國家機關(guān)給予特定外國人的行政許可，其所有權(quán)自始屬于申請人，嫌疑人從何得來的所有權(quán)？如果將行為性質(zhì)認定為買賣，那么有關(guān)國家機關(guān)或其工作人員是否存在瀆職行為或構(gòu)成客觀上的共犯呢？而且，日常生活中存在大量的代辦簽證等中介服務活動，即便是沒有法律知識的普通人，也不會認為交付的服務費就是購買證件的價格吧？

綜上所述，將騙取外國人在華居留證的行為解釋成出售出入境證件的行為，既違反了“罪刑法定”的刑法基本原則和刑法的謙抑精神，也超出了普通人的可預測范疇，是對法律條文的過度解釋。

誠然，騙取外國人在華居留證的行為，的確妨礙了出入境管理秩序，具有一定的法益侵害性。但是，不能因為打擊“犯罪”，就罔顧刑法的基本原則和精神，那樣就會得不償失。該行為與騙取出境證件罪的行為極為相似，而由于立法上的漏洞，使得對該行為的處罰缺乏法律依據(jù)。因此，有必要將“騙取出境證件罪”修改為“騙取出入境證件罪”，并將外國人在華居留證等新型證件納入出入境證件的范疇，從而使司法機關(guān)有法可依。

長期以來，我國只承認立法機關(guān)、最高司法機關(guān)和行政機關(guān)享有法律解釋權(quán)，不承認一般的司法機關(guān)及其工作人員享有法律解釋權(quán)。然而，在具體的法律適用過程中，又處處離不開對法律條文的解釋和適用。這就造成了司法工作人員在具體案件的裁決上享有法律解釋權(quán)之實，又不需要受到法律解釋的嚴格限制，甚至不需要解釋，形成了法律適用上的悖論。刑法不僅僅是犯罪人的法律，也是自由人的法律。如果司法機關(guān)不遵循刑法的基本原則和精神去解釋法律，適用法律，那么，自由將蕩然無存。

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